Conflitos acerca da cobrança de ICMS são os principais desafios tributários do novo mercado brasileiro de GN

A moldura regulatório-tributária brasileira atual não é capaz de contemplar o novo modelo que se desenha para o mercado de gás natural no país – e que implica no fim de um agente dominante na cadeia, responsável até hoje por praticamente toda a capacidade de transporte, de processamento e de regaseificação de GN. Além disso, o fato da regulamentação da cobrança do ICMS ter como base a ideia de mercadoria corpórea, e do gás natural não se enquadrar nessa categoria, também fomenta conflitos. Quem afirma é o advogado Diogo Martins Teixeira, especialista em contenciosos relacionados a tributação indireta e direito aduaneiro, com foco nas áreas de gás natural, petróleo e energia elétrica, entre outras.

Ele falou no Fapesp Shell Research Centre for Gas Innovation (RCGI) no primeiro evento realizado pelo RCGILex no ano de 2020, nesta quarta (11). Segundo ele, os maiores conflitos tributários de competência da indústria do gás dão-se em nível estadual, e o principal imposto que incide sobre o setor, nesse nível, é o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços Interestaduais e Intermunicipais). “Há dois tipos de fatos geradores do ICMS na indústria do gás: ele incide sobre a molécula, como em transações de compra, venda ou importação, e também sobre as prestações de serviço, quando intermunicipais e interestaduais. O principal problema hoje diz respeito a transações com a molécula.”

Teixeira explicou que quando a operação de compra e venda é interna, ou seja, dentro de um mesmo estado, as alíquotas podem variar de 17% a 20% (o palestrante lembrou ainda que na importação incide uma carga tributária de 17% a 18%). Quando as operações são interestaduais, as alíquotas são de 7% ou 12%. “O ICMS é tributado pelo princípio da origem: como regra, o estado que arrecada é o vendedor, de onde sai a mercadoria.  Só se aplicam os 7% nas saídas de estados tidos como desenvolvidos para estados considerados em desenvolvimento. O legislador aqui entendeu que a indústria acaba se instalando nos estados mais desenvolvidos. E que, permitindo a eles maior arrecadação, também se permitiria que tivessem mais capacidade de investimento, sendo que os estados em desenvolvimento, neste caso, teriam de suportar o crédito dos estados desenvolvidos”, explicou, ressaltando que os estados considerados desenvolvidos são os do Sul e Sudeste (com exceção do ES). Os demais são considerados estados em desenvolvimento. 

De acordo com o advogado, esse detalhe é importante, porque pode gerar acúmulo de crédito para as empresas do setor. “A depender do fluxo de compra de gás, pode-se gerar acúmulo de crédito, o que é dinheiro morto para a empresa. É descapitalização. Se eu compro gás internamente a 20% e revendo para um estado em desenvolvimento a 7%, terei um crédito e 20% e um débito de 7%. Esses 20% vêm embutidos no preço do gás, o que significa que já paguei um valor substancial por ele. E, quando eu vender, eu não realizo esse crédito fiscal lá na ponta, porque eu vou embutir só 7%. Por isso, na estruturação de projetos, é muito importante saber onde está a compra e onde está a venda.”

O outro fato gerador do ICMS é a prestação de serviços. “Para as operações de transporte realizadas dentro do mesmo estado a carga é a mesma que se observa na transação da molécula, de 17% a 20%; nas operações interestaduais, a mesma coisa também: 7% ou 12%.”

Benefícios fiscais –Teixeira ressaltou que, no tocante à transação da molécula, existem ainda os benefícios fiscais, na esteira da ação dos estados para atrair investimentos. Na área do gás os principais benefícios, para as indústrias, são o diferimento (postergação do pagamento do ICMS na compra do GN usado como insumo); ou a redução da alíquota na base de cálculo para 12%. “É 12% porque evita o acúmulo de crédito. Se uma indústria faz uma operação interestadual, ela compra gás a 12%, usa como insumo, registra o crédito de 12% e quando der a saída, tem a mesma alíquota.”

Pela Constituição Federal, explica o advogado, a concessão de um benefício fiscal de ICMS é condicionada à celebração de um convênio ICMS. E este só é firmado se houver unanimidade entre todos os estados do Brasil. “A redução da alíquota para 12% foi fruto de um convênio, portanto é constitucional, mas no geral é muito complicada essa relação, porque vira uma moeda de troca entre os estados da federação – uma relação do tipo: ‘faço isso por você se você fizer aquilo por mim’. Além disso, os estados não observam a necessidade do convênio, e seguem concedendo benefícios fiscais ao arrepio da Constituição, porque é um meio que têm para atrair projetos.” Para as térmicas, igualmente, lembra Teixeira, boa parte dos estados concede benefícios de isenção ou diferimento.

E há ainda o regime de substituição tributária, uma espécie de deslocamento da responsabilidade do recolhimento de ICMS. “Em vez do ICMS incidir na saída de cada elo da cadeia (da indústria para o atacado, deste para o varejo e daí para o consumidor final), o que torna a fiscalização muito difícil, a legislação estabelece a possibilidade do legislador atribuir para um elo da cadeia a responsabilidade pelo recolhimento por toda a cadeia. Na indústria do GN, a substituição tributária se aplica principalmente para o gás natural veicular, porque seria complexo fiscalizar todos os postos de gasolina.”

No caso da prestação de serviços, há um benefício fiscal comum, lembrou Teixeira: um crédito presumido correspondente a 20% do ICMS devido.

Imposto municipal –  O ISS (Imposto Sobre Serviços) incide sobre a prestação de serviços previstos na Lei Complementar 116/2003. “Para que um serviço seja tributável ele tem e estar listado em uma Lei Complementar. A própria lei estabelece uma alíquota mínima de 2% e uma máxima de 5%. Só que esse é um tributo sujeito à cumulatividade. Se está no meio da cadeia, gera um efeito indesejável economicamente: vira um custo que acaba sendo incorporado ao preço do gás, e que vai sendo base para outras cobranças de impostos.”

Na indústria do GN, os principais serviços tributáveis são o transporte intramunicipal e a manutenção de instalações e infraestruturas. “Alguns dos pontos de insegurança jurídica e que gera conflitos de competência são as atividades de processamento e regaseificação. Uma atividade que ainda não acontece no Brasil mas que o MME quer incentivar é a estocagem de GN. E, neste caso, a armazenagem também seria objeto de cobrança de ISS.”

Conflitos de competência – Segundo Teixeira, dois conflitos de competência merecem atenção especial. O primeiro é relativo à importação de GN da Bolívia. Este é um conflito de competência entre estados. “O gás natural importado da Bolívia entra no Brasil pelo Município de Corumbá (MS), onde é nacionalizado. E a questão aqui é: quem recolhe o ICMS na importação do GN? É o estado onde acontece a entrada do GN no Brasil, é o estado onde acontece o desembaraço aduaneiro, as formalidades aduaneiras, ou é o local onde o gás tem uma destinação comercial efetiva?”

Como regra, diz ele, o ICMS na importação é devido ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria (art. 155, II, §2º, IX, “a”, da CF). Mas a Lei Complementar que regulamenta o ICMS foi pensada em um contexto de mercadoria corpórea, física. Então ela diz que o local é onde acontece a entrada física no estabelecimento. “Há um conflito normativo. Alguns estados puxam a sardinha para o lado da entrada física, como SP, ou SC, por exemplo. E o MS puxa a sardinha para a brasa do destinatário jurídico: é ele quem compra o gás e faz os pagamentos desse gás.”

Há algum tempo, o Estado do Mato Grosso do Sul ajuizou três Ações Cíveis Originárias perante o Supremo Tribunal Federal (STF), contra os estados de SP, SC e RS. Elas estão há mais de uma década para serem julgadas. “Existem liminares, ou seja, decisões precárias, que asseguram a tributação para o Mato Grosso do Sul, e foram dadas lá atrás. As ações estão pautadas para julgamento no dia 22 de abril de 2020.”

Também há conflitos de competência a respeito das atividades de processamento e regaseificação de GN. Neste caso, são conflitos entre estados e municípios. “Até então, toda a estrutura de beneficiamento, regsaeificação e transporte estava na mão da Petrobras, então esse conflito não existia, porque essas operações não eram prestações de serviço para ninguém. Ela comprava beneficiava e vendia, era uma mera relação de compra e venda da molécula. Entretanto, no contexto da entrada de novos agentes no mercado – após um Termo de Compromisso de Cessação firmado entre o CADE e a monopolista, em que esta se comprometeu a um desinvestimento no setor de gás –, quando essas atividades forem realizadas para terceiros, elas podem ensejar a pretensão de tributação tanto pelos Estados (ICMS) quanto pelos Municípios (ISS). A controvérsia é: quando o detentor de uma unidade de beneficiamento for contratado para processar um gás de um terceiro, está prestando um serviço para ele, ou realizando uma atividade de industrialização por encomenda?”

A Lei Complementar nº 116/2003 (que regulamenta a cobrança do ISS), qualifica as seguintes atividades como ‘beneficiamento e congêneres’: restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.

“Já o ICMS poderia incidir sobre atividades incorridas no curso da cadeia de comercialização do gás natural mediante a possibilidade de enquadramento da atividade no conceito de “industrialização sob encomenda”. Esse conflito gera insegurança jurídica e poderia gerar bitributação.”

Até agora, o entendimento do STF é de interpretação de acordo com o papel da atividade no ciclo produtivo. “Se a industrialização ocorre no decorrer da cadeia produtiva, em atividades intermediárias, deve incidir o ICMS. Caso ocorra no final da cadeia e seja destinada a consumidor final, entende-se de duas maneiras: se for uma atividade massificada, incide o ICMS, pois prepondera um conceito de indústria de massa. Por exemplo: o tratamento de gás por uma UPGN. O gás que sai dali está especificado de acordo com a norma da ANP. O output será igual, não importa quem encomendou. Agora, se for uma atividade personalizada, incidiria o ISS. Na indústria do gás a tendência é sempre a massificação.”

Teixeira adiantou que há, ainda, conflitos nos regimes de cobrança do ICMS nos setores do GN e da energia elétrica, e que este é um dos desafios que o país tem pela frente, por conta da participação cada vez maior das térmicas em nossa matriz. “Mas isso fica para uma outra palestra.”

Organizado pela equipe do RCGILex, ligada ao projeto 21 do RCGI e coordenada pela professora Hirdan Katarina de Medeiros Costa, o evento contou com um público de aproximadamente 20 pessoas, entre elas a professora Virgínia Parente, também coordenadora de um projeto no RCGI.

Imagem: Hirdan Costa

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